L’INTERVENTION DES FORCES MILITAIRES DE L’OTAN AU KOSOVO AU REGARD DU DROIT INTERNATIONAL

Irène McLeer

Le prétendu droit d’intervention ne peut être envisagé [par la Cour] que comme une manifestation d’une politique de force, politique qui, dans le passé, a donné lieu aux abus les plus graves et qui ne saurait, quelles que soient les déficiences présentes de l’organisation internationale, trouver aucune place dans le droit international. L’intervention est peut-être moins acceptable encore dans la forme particulière qu’elle présentait ici, puisque, réservée par la nature des choses aux États les plus puissants, elle pourrait aisément conduire à fausser l’administration de la justice internationale elle-même”¹.

Datant de 1949, l’affirmation faite ici par la Cour internationale de Justice s’applique en tous points à l’intervention de l’OTAN dans le conflit qui oppose Serbes et Albanais, dans la province serbe du Kosovo. Ceci reviendrait donc à dire que tous les efforts entrepris depuis la Deuxième Guerre mondiale, pour instaurer une limitation quasi-générale du recours à la force, ont été vains. Il serait extrêmement fâcheux que cinquante ans après, la Cour doive réaffirmer une telle condamnation.

En effet, deux requêtes ont été introduites par la République fédérale de Yougoslavie devant la Cour internationale de Justice, le 29 avril 1999, contre la Belgique, le Canada, la France, l’Allemagne, l’Italie, les Pays-Bas, le Portugal, l’Espagne, le Royaume-Uni et les États-Unis d’Amérique pour “violation de l’obligation de ne pas recourir à l’emploi de la force”. Dans un premier temps, la République fédérale de Yougoslavie demandait à la Cour d’indiquer des mesures conservatoires, afin de faire cesser l’intervention militaire engagée par les pays concernés, dans la province du Kosovo. Dans un second temps, la République fédérale yougoslave demandait à la Cour de se prononcer sur le fond de l’affaire.

Pour fonder la compétence de la Cour, la République fédérale de Yougoslavie a invoqué le paragraphe 2 de l’article 36 du Statut de la Cour et l’article IX de la convention pour la répression du crime de génocide. La Cour a rejeté la demande en indication de mesures conservatoires. Elle s’est cependant estimée compétente pour examiner le fond de l’affaire, sur le fondement de la convention pour la répression du crime de génocide pour huit des dix pays concernés, sa compétence n’ayant pu être établie sur le fondement de cette convention pour l’Espagne et les États-Unis d’Amérique.

Dans son Traité de droit international public, N’Guyen Quoc Dinh définit l’intervention comme “le fait d’un État qui cherche à pénétrer dans la sphère de compétence exclusivement réservée à un autre État, soit pour l’aider à régler ses affaires propres, soit pour les régler à sa place ou l’obliger à les régler conformément à ses vœux², la notion d’intervention couvre toute « ingérence » - consentie, sollicitée ou imposée - consistant en une action de caractère militaire”. Dans son arrêt du 27 juin 1986 relatif aux “Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci”, la Cour internationale de Justice a délimité de façon stricte les hypothèses dans lesquelles l’intervention est licite au regard du droit international. Elle a ainsi affirmé qu’il n’est “pas douteux que la fourniture d’une aide strictement humanitaire à des personnes ou à des forces se trouvant dans un autre pays (…) ne saurait être considérée comme une intervention illicite ou à tout autre point de vue contraire au droit international”³. Pour la Cour, conformément aux principes fondamentaux proclamés lors de la vingtième conférence internationale de la Croix-Rouge, l’intervention doit se limiter à “alléger en toutes circonstances les souffrances des hommes (…), à protéger la vie et la santé ainsi qu’à faire respecter la personne humaine”⁴.

Certains affirment cependant que l’intervention de l’OTAN au Kosovo n’est que la suite logique d’un mouvement qui s’amplifie depuis la Deuxième Guerre mondiale. En effet, depuis 1949, différentes tentatives ont été faites par certains États comme la France, mais aussi par des organisations internationales non gouvernementales tels Médecins sans Frontières⁵, et une partie de la doctrine comme René Cassin, pour aménager le principe de la non-ingérence dans les affaires intérieures d’un État en dehors de l’hypothèse prévue par la Charte, qui permet un recours à la force en cas de légitime défense⁶.

Si l’on observe la façon dont s’est déroulée l’intervention de l’OTAN, c’est-à-dire avec la mise à l’écart de l’ONU, on pourrait penser que le principe de l’interdiction du recours à la force en dehors des cas prévus par la Charte, peut être valablement écarté dans certaines hypothèses. Il s’agit notamment des situations nécessitant une intervention dite “d’humanité”. Plutôt que de poursuivre dans la logique d’une progression de l’interdiction du recours à la force, un principe “d’humanité” permettrait ainsi la mise à l’écart du principe fondamental posé par l’article 2 paragraphe 4 de la Charte de l’ONU⁷.

Pourtant, depuis le début du xx^e siècle, les efforts des États sont allés croissant dans le but de mettre en place une règlementation, puis une interdiction, du recours à la force armée. C’est ainsi que, peu à peu, les relations interétatiques, caractérisées à l’origine par la liberté du recours à la guerre, connaissent aujourd’hui une stricte réglementation des cas d’emploi de la force. Le principe général posé en ce domaine à l’heure actuelle est contenu dans l’article 2 paragraphe 4 de la Charte des Nations unies, d’après lequel : “Les membres de l’Organisation s’abstiennent, dans leurs relations internationales, de recourir à la menace ou à l’emploi de la force soit contre l’intégrité territoriale ou l’indépendance politique de tout État, soit de toute autre manière incompatible avec les buts des Nations Unies”.

Le professeur Michel Virally n’hésite pas à qualifier la prohibition ainsi faite du recours à la force en dehors des cas prévus par la Charte, de “véritable mutation du droit international, un changement qu’il n’est pas excessif de qualifier de révolutionnaire”⁸, tout en précisant qu’il est tellement révolutionnaire “qu’il s’avère extrêmement difficile à faire passer dans la réalité des comportements”⁹.

Ce principe d’interdiction générale instaure une différence fondamentale par rapport aux réglementations antérieures concernant le recours à la force, et par rapport au Pacte de la Société des Nations. Ainsi, depuis 1945, les États sont amputés d’un attribut fondamental de leur souveraineté : le droit de recourir à la force. L’époque où Machiavel écrivait que “[l’]unique objet que doive se proposer le prince, le seul art qu’il doive méditer et apprendre est celui de la guerre, celui-là seul est nécessaire à qui veut commander aux autres” paraît, dès lors, bien révolue. La guerre devient, comme tout recours à la force dans la sphère internationale, hors la loi. En théorie tout au moins. Les difficultés rencontrées en pratique pour obtenir la signature d’un traité mondial sur le non-recours à la force dans les relations internationales, montrent que les États sont encore réticents face à un abandon sans ambiguïté de la possibilité de recourir à la force. De même, les difficultés d’application, en pratique, de l’interdiction posée par l’article 2, paragraphe 4, résultent des hésitations pouvant apparaître lors de l’interprétation des dispositions pertinentes de ce texte. En effet, si l’article 2 paragraphe 4 pose le principe général, ce sont toutes les références au règlement pacifique des différends et à la paix et la sécurité internationales contenues dans la Charte, qui précisent de quelle manière cette interdiction est réglementée, ou de quelle manière il peut y être dérogé. Il est possible, cependant, de définir à grands traits les hypothèses dans lesquelles le recours à la force peut être autorisé par la Charte. L’élément caractéristique de cette situation est rappelé par la Cour dans son ordonnance rejetant la demande en indication de mesures conservatoires, présentée par la République fédérale de Yougoslavie le 29 avril 1999, qui précise que “lorsqu’un (…) différend suscite une menace contre la paix, une rupture de la paix ou un acte d’agression, le Conseil de sécurité est investi de responsabilités spéciales en vertu du chapitre VII de la Charte”¹⁰. Ainsi, toute intervention doit se faire sous la stricte surveillance du Conseil de sécurité, seul organe habilité par la Charte à autoriser le recours à la force. Or, le Conseil de sécurité n’a jamais autorisé l’intervention armée des forces de l’OTAN au Kosovo.

L’argument parfois avancé du risque de blocage du Conseil, du fait de la division de ses membres permanents sur la nécessité d’une intervention, est peu concluant. Il existait, en effet, un moyen réel mais non prévu par la Charte, pour autoriser les pays qui souhaitaient intervenir à le faire, y compris par la force : l’application des dispositions contenues dans la résolution 377 dite “Union pour le maintien de la paix” ou encore résolution “Dean Acheson”. Ladite résolution adoptée par l’Assemblée générale de l’ONU le 30 novembre 1950, prévoit qu’en cas d’impossibilité pour le Conseil de sécurité d’adopter une résolution relative à l’application du chapitre VII de la Charte, du fait de l’hostilité d’un ou plusieurs membres permanents, “l’Assemblée générale examinera immédiatement la question afin de faire aux membres les recommandations appropriées sur les mesures collectives à prendre, y compris (…) l’emploi de la force armée (…). Si l’Assemblée générale ne siège pas à ce moment, elle pourra se réunir en session extraordinaire d’urgence dans les 24 heures (…)”. La validité de cette résolution et la révision implicite de la Charte qu’elle opère ne peuvent plus être contestées puisque, à ce jour, l’Assemblée générale s’est réunie dix fois en session extraordinaire d’urgence, la dernière ayant eu lieu en avril 1997, à propos des territoires occupés à Jérusalem-Est et dans le reste du territoire palestinien.

Il apparaît donc que la mise à l’écart de l’ONU, dans l’intervention militaire qui a eu lieu au Kosovo, résulte d’une volonté délibérée des États qui souhaitaient cette intervention. Ce choix est très discutable d’un point de vue juridique, point de vue que nous nous proposons d’étudier ici. En effet, l’illicéité de l’intervention paraît évidente au regard de l’ensemble des dispositions de la Charte qui auraient pu être appliquées et semble très difficile à justifier au regard du droit international général. Plus précisément, les conditions permettant d’affirmer qu’il existe une norme supérieure du droit international qui remettrait en question le principe contenu dans l’article 2 paragraphe 4 de la Charte ne peuvent être établies avec certitude.

L’illicéité de l’intervention de l’OTAN au Kosovo au regard des dispositions de la Charte de l’ONU

Pour que le recours à la force armée soit licite, deux conditions doivent être réunies. La première est que le conflit porte atteinte à des principes posés par la Charte. La seconde condition est que, une fois admise la violation de la Charte par les acteurs prenant part au conflit, le recours à la force par les pays membres de l’ONU respecte les dispositions du chapitre VII de la Charte.

La violation par les autorités serbes de principes posés par la Charte

D’après le chapitre VII de la Charte, le recours à la force doit s’inscrire dans le cadre d’une action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix ou d’un acte d’agression (article 39 de la Charte). Pour que le Conseil de sécurité puisse autoriser le recours à la force, il faut donc être en présence de l’une de ces situations.

Dans le cas d’une agression armée, l’article 51 de la Charte autorise le recours à la légitime défense, individuelle ou collective. Il ressort cependant des précédents relatifs à l’emploi de la légitime défense collective¹¹ et des intentions mêmes des auteurs de la Charte¹², que l’acte d’agression doit être le fait d’un État sur le territoire d’un État tiers. Or, le Kosovo n’étant pas reconnu comme formant un État indépendant de la République fédérale yougoslave, la qualification d’“agression armée” par les forces serbes contre la population albanaise du Kosovo, doit être écartée¹³.

Dans le cas du conflit au Kosovo, il n’y a donc pas d’agression au sens de l’article 51 de la Charte, qui pourrait justifier le recours à la légitime défense.

Pourrait-on alors justifier, en l’espèce, le recours à la force au nom de l’existence d’une menace contre la paix ou d’une rupture de la paix, comme le prévoit l’article 39 de la Charte ? Pour que cette disposition soit applicable, il faut que le conflit au Kosovo ait des implications internationales.

Ces implications pourraient provenir, d’abord, de la volonté de sécession de la province du Kosovo. En effet, le principe du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes fait partie des principes affirmés par la Charte. Cependant, l’article 1, paragraphe 2 de la Charte inclut parmi les buts des Nations unies, le développement “entre les nations de relations amicales fondées sur le respect du principe de l’égalité de droits des peuples et de leur droit à disposer d’eux-mêmes (…)”. La Charte ne fait donc pas de ce principe une des hypothèses de recours licite à la force, puisqu’elle l’intègre dans le cadre du développement de relations amicales entre États.

Ensuite, le deuxième élément qui permettrait de donner une étendue internationale au conflit proviendrait de ses implications humanitaires. Ainsi, l’article 1, paragraphe 3 de la Charte classe parmi les buts des Nations unies la “réalisation de la coopération internationale en résolvant les problèmes internationaux d’ordre (…) humanitaire, en développant et en encourageant le respect des droits de l’homme et des libertés fondamentales pour tous, sans distinction de race, de sexe, de langue ou de religion”. En pratique, c’est en se fondant sur des considérations humanitaires que le Conseil de sécurité a justifié les mesures adoptées dans ses différentes résolutions relatives au Kosovo¹⁴.

Ainsi, du fait de ses implications humanitaires, le conflit au Kosovo pouvait donc justifier, d’après la Charte, une intervention collective des membres de l’ONU. Mais, il apparaît que les mécanismes prévus par le chapitre VII de la Charte, pour qu’un recours à la force soit autorisé, n’ont pas été respectés.

L’incompatibilité de l’intervention de l’OTAN au Kosovo au regard des dispositions du Chapitre VII de la Charte

D’après l’article 42 de la Charte, seul le Conseil de sécurité peut décider “[d’]entreprendre, au moyen des forces aériennes, navales ou terrestres, toute action qu’il juge nécessaire au maintien ou au rétablissement de la paix et de la sécurité internationales”.

L’article 47, paragraphe 1 de la Charte prévoit, quant à lui, l’intervention d’un Comité d’état-major chargé de conseiller et d’assister le Conseil de sécurité. D’après l’article 47, paragraphe 2 de la Charte, ce Comité est composé des “chefs d’état-major des membres permanents du Conseil de sécurité ou de leurs représentants”. Or, bien que la France, le Royaume-Uni et les États-Unis soient membres à la fois du Conseil de sécurité et de l’OTAN, ni la Russie ni la Chine ne sont parties au traité de l’Atlantique Nord. L’OTAN ne peut donc pas être considérée comme le Comité d’état-major prévu par l’article 47, paragraphe 1 de la Charte. L’OTAN pouvait-elle alors être considérée comme un des sous-comités régionaux du Comité d’état-major, comme le prévoit l’article 47, paragraphe 4 de la Charte ? Non, sauf à vider la notion de “régional” de tout son sens.

Cependant, même si l’ensemble des mécanismes prévus par la Charte avaient été respectés, il n’en reste pas moins que, d’après l’article 42 de la Charte, toutes les opérations doivent être menées sous l’autorité du Conseil de sécurité. Or, l’action du Conseil de sécurité s’est limitée à l’adoption de résolutions interdisant aux États de vendre ou de fournir des armes à la République fédérale yougoslave¹⁵. Ces résolutions instauraient également un comité spécial au sein du Conseil de sécurité, chargé de formuler des observations et des recommandations sur l’application de la précédente interdiction, ainsi que des éléments pouvant conduire à la levée de l’interdiction. Par la suite, le Conseil de sécurité a exigé successivement l’instauration d’un cessez-le-feu au Kosovo¹⁶, ainsi que le règlement de la crise “par le biais d’une solution politique négociée”¹⁷. Aucune référence précise n’a été faite, dans les résolutions du Conseil, à une éventuelle autorisation de recourir à la force. Le Conseil de sécurité a seulement envisagé la “possibilité d’examiner une action ultérieure et des mesures additionnelles pour maintenir la paix et la stabilité dans la région”¹⁸.

Les seules exigences invoquées au titre du chapitre VII de la Charte concernaient l’application des accords conclus par la République fédérale de Yougoslavie avec l’OSCE, l’OTAN et les États-Unis, l’application des résolutions 1160 et 1199 et la mise en place d’une enquête sur toutes les atrocités commises contre les civils¹⁹.

La référence à l’adoption d’autres mesures prises en application du chapitre VII de la Charte sera absente des résolutions adoptées ultérieurement par le Conseil de sécurité.

L’intervention armée des membres de l’OTAN constitue donc une violation des dispositions de la Charte de l’ONU mais, plus grave encore, elle constitue, de ce fait, une violation de la Charte de l’OTAN. Celle-ci prévoit en effet, dans son article 1, que “Les parties s’engagent ainsi qu’il est stipulé dans la Charte des Nations unies, à régler par des moyens pacifiques tous différends internationaux dans lesquels elles pourraient être impliquées, de telle manière que la paix et la sécurité internationales, ainsi que la justice, ne soient pas mises en danger, et à s’abstenir dans leurs relations internationales de recourir à la menace ou à l’emploi de la force de toute manière incompatible avec les buts des Nations unies”²⁰.

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Injustifiable au regard de la Charte de l’ONU et de celle de l’OTAN, l’intervention armée de membres de l’OTAN dans le conflit au Kosovo pouvait-elle alors trouver une justification dans le droit international général ? L’article 103 de la Charte des Nations unies écarte toute hypothèse de conflit entre une norme posée par la Charte, et une stipulation conventionnelle qui lui serait contraire puisqu’il prévoit, dans cette hypothèse, la supériorité de la Charte. Pour justifier juridiquement l’intervention de l’OTAN au Kosovo, il faudrait donc établir l’existence d’une norme non conventionnelle qui puisse modifier le contenu même de la Charte. Il faudrait également que cette norme ait une valeur juridique égale, ou éventuellement supérieure, à celle de la Charte.

Du fait de la structure même de la société internationale et de l’absence de législateur permettant de déterminer avec précision le contenu et la valeur juridique des différentes normes de droit international, l’affirmation de l’existence d’une nouvelle règle de droit international qui viendrait modifier l’interdiction du recours à la force posée par l’article 2 paragraphe 4 de la Charte est sujette à controverse.

La licéité controversée de l’intervention
de l’OTAN au regard du droit international général

Avant de rechercher quel pourrait être le contenu de la nouvelle norme de droit international général qui serait apparue ces dernières années et qui permettrait d’écarter l’interdiction du recours à la force dans d’autres hypothèses que celles prévues par la Charte, il convient de déterminer au préalable la valeur juridique du principe posé par l’article 2, paragraphe 4 de la Charte, qui interdit le recours à la force en dehors des hypothèses qu’elle aura elle-même prévues. Différents éléments permettent d’affirmer qu’il s’agit d’une norme impérative du droit international général.

Le caractère de norme impérative du droit international général de l’interdiction de recourir à la force en dehors des cas prévus par la Charte

Depuis quelques dizaines d’années, le droit international a vu apparaître un phénomène de hiérarchisation embryonnaire de ses normes, avec l’émergence du concept de “norme impérative du droit international général”. La définition d’une telle norme est donnée par l’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969, qui prévoit qu’une “norme impérative du droit international général est une norme acceptée et reconnue par la communauté internationale dans son ensemble, en tant que norme à laquelle aucune dérogation n’est permise et qui ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère”.

Qualifier une norme de “norme impérative du droit international général” emporte donc une conséquence fondamentale : seule une norme de même nature peut lui faire échec. En l’espèce, admettre que l’interdiction de recourir à la force en dehors des cas prévus par la Charte est une norme de droit international général, signifie que seule une norme de même nature pourrait la modifier.

La question qui se pose alors est de savoir quels sont les critères permettant de qualifier une norme de norme impérative du droit international général. L’article 53 de la convention de Vienne sur le droit des traités de 1969 ne dresse pas de liste de normes revêtant le caractère de norme impérative du droit international général, puisque c’est aux États eux-mêmes, et plus précisément à la “communauté internationale des États dans son ensemble”, qu’il revient de créer une telle norme. Face aux difficultés pouvant surgir d’une solution de ce type, Sir Hersch Lauterpacht avait proposé, en 1953, en tant que rapporteur de la Commission du droit international, que le soin de déterminer si une règle constitue ou non une norme impérative soit confié à la Cour internationale de Justice. Cette proposition heurtant trop les susceptibilités étatiques, l’article 66 de la convention de Vienne précise qu’en cas de difficulté sur la détermination du caractère impératif ou non d’une norme, les États disposent de douze mois pour trouver un accord. C’est seulement si cet accord se révèle impossible après expiration de ce délai, que les États pourront saisir la Cour internationale de Justice ou soumettre leur différend à l’arbitrage.

Cependant, cette solution n’a pas été considérée comme satisfaisante par de nombreux États, qui ont décidé d’apporter des réserves à leur acceptation de cette disposition. Ainsi, en pratique, ce n’est qu’au cours de litiges ne portant pas à titre principal sur la détermination du caractère impératif ou non d’une règle de droit international, que la jurisprudence internationale a dégagé quelques exemples de normes impératives mais souvent de façon peu claire, voire contestable²¹.

En ce qui concerne l’interdiction du recours à la force, différents éléments permettent d’affirmer que nous sommes en présence d’une norme impérative du droit international général. En effet, la Cour internationale de Justice a reconnu dès 1949, dans son avis consultatif sur “la Réparation des dommages causés au service des Nations Unies”, la création par la Charte, du fait de son universalité, de règles de caractère général liant les États composant la communauté internationale²². En 1986, dans son arrêt relatif aux “Activités militaires et paramilitaires des États-Unis au Nicaragua et contre celui-ci”, cette même Cour a ensuite affirmé que “la Charte et le droit international coutumier procèdent tous deux d’un principe fondamental commun bannissant l’emploi de la force dans les relations internationales”²³. La norme créée par l’article 2, paragraphe 4 de la Charte se voit donc reconnaître un caractère universel, comme l’exige l’article 53 de la convention de Vienne. Cette affirmation est confirmée par le fait que l’interdiction du recours à la force figure en tant que norme impérative du droit international général, dans le rapport de la Commission du droit international de 1966²⁴. On peut également citer la résolution 2625 (XXV) adoptée par l’Assemblée générale des Nations unies le 24 octobre 1970. Cette “Déclaration relative aux principes du droit international touchant les relations amicales et la coopération entre les États conformément à la Charte des Nations unies” avait pour but de préciser l’étendue des principes posés par la Charte des Nations unies, et notamment celui de l’interdiction du recours à la force. L’importance de cette décision provient de son adoption par consensus et de l’absence de réserve déterminante faite au texte lui-même.

Enfin, la Commission d’arbitrage de la Conférence européenne pour la paix en Yougoslavie a classé les “normes interdisant le recours à la force dans les relations avec d’autres États” parmi les normes impératives du droit international général²⁵.

Existe-t-il alors une norme nouvellement apparue qui, modifiant la portée de l’interdiction posée par l’article 2, paragraphe 4 de la Charte, permettrait de justifier l’intervention de l’OTAN au Kosovo ? Il apparaît, après examen, que les conditions posées par l’article 53 de la convention de Vienne de 1969, pour qu’une norme impérative du droit international général modifie une norme antérieure, ne sont pas réunies.

L’absence de norme impérative du droit international général modifiant le principe de l’interdiction du recours à la force en dehors des cas prévus par la Charte

L’article 53 de la convention de Vienne de 1969 dispose qu’une norme impérative du droit international général “ne peut être modifiée que par une nouvelle norme du droit international général ayant le même caractère”. En l’espèce, pour que le principe de l’interdiction du recours à la force, qui a le caractère de norme impérative du droit international général, soit modifié, il faut donc prouver qu’il existe une autre norme de même nature qui soit venue modifier sa portée.

Il n’existe pas, en droit international, de solution absolue en cas de conflit entre deux normes de même valeur, mais deux attitudes sont possibles. La première est de concilier les deux normes afin de respecter le plus possible la volonté étatique. La seconde est d’appliquer une norme à l’exclusion de l’autre, en fonction de leur degré de généralité ou de l’ordre chronologique de leur apparition. Les termes mêmes de l’article 53 de la convention de 1969 indiquent la préférence des auteurs du texte pour une solution de conciliation en cas de conflit entre deux normes impératives du droit international général. En effet, cet article ne mentionne pas “l’abrogation” d’une norme impérative par une norme de même nature, mais sa “modification”.

L’argument avancé par les pays ayant eu recours à la force au Kosovo est celui de la nécessité d’une intervention, afin de faire cesser la violation du droit humanitaire par les autorités serbes. La question qui se pose ici n’est pas tant celle de savoir s’il y a eu violation du droit humanitaire, que celle de savoir si une telle violation justifiait un recours à la force en dehors des dispositions de la Charte. Ainsi, il pourrait y avoir création d’une nouvelle norme impérative, du fait de la nécessaire conciliation entre, d’une part, l’interdiction du recours à la force en dehors des dispositions de la Charte et, d’autre part, la violation du droit humanitaire.

La question de la valeur juridique du “droit humanitaire” est difficile à résoudre. Quelques indications ont été cependant apportées par la Cour internationale de Justice, dans son arrêt Barcelone Traction de 1970²⁶ et dans son avis consultatif de 1996 sur la Licité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires²⁷. La Cour internationale de Justice a reconnu en 1970, qu’il existe “une distinction essentielle entre les obligations des États envers la communauté internationale dans son ensemble et celles qui naissent vis-à-vis d’un autre État. Par leur nature même les premières concernent tous les États. Vu l’importance des droits en cause, tous les États peuvent être considérés comme ayant un intérêt juridique à ce que ces droits soient protégés, les obligations dont il s’agit sont des obligations erga omnes”. La Cour range parmi ces obligations celles qui “découlent par exemple, dans le droit international contemporain de la mise hors-la-loi des actes d’agression et du génocide mais aussi des principes et règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine, y compris la protection contre la pratique de l’esclavage et la discrimination raciale. Certains droits de protection correspondants se sont intégrés au droit international général [Réserves à la convention pour la prévention et la répression du crime de génocide, A.C., Recueil 1951, p. 23], d’autres sont conférés par des instruments internationaux de caractère universel ou quasi universel”²⁸.

Bien qu’elle ait admis que la mise hors-la-loi du génocide et les “principes et règles concernant les droits fondamentaux de la personne humaine” soient des obligations d’une importance particulière, la Cour n’a pas clairement établi leur caractère de norme impérative du droit international général. La Cour aura la même attitude en 1996, puisqu’elle fera de trois principes du droit humanitaire applicables dans un conflit armé²⁹, des “principes intransgressibles du droit international coutumier”³⁰. Pour les juges Mohammed Bedjaoui³¹ et Christopher Weeramantry³², il s’agit de normes impératives du droit international général. La Cour a cependant refusé de procéder à une telle qualification, les États ne l’ayant pas invitée à le faire.

Pour savoir si le “droit humanitaire” invoqué par les pays membres de l’OTAN est constitué de normes impératives du droit international général, il faut donc avoir recours à la volonté des États, et plus précisément, à celle de la “communauté internationale des États dans son ensemble”. En pratique, cela signifierait donc que l’ensemble des États a estimé qu’il y avait violation d’une règle impérative du droit international général de droit humanitaire, et que cette violation autorisait le recours à la force en dehors des dispositions de la Charte. Or, ce n’est pas le cas puisque la Russie, la Chine, l’Inde, des pays d’Afrique et certains pays nordiques se sont, entre autres, opposés à une telle intervention³³. En effet, même si l’article 53 de la convention de 1969 n’impose probablement pas que tous les États composant la “communauté internationale” soient d’accord pour qu’une nouvelle norme de droit international général apparaisse, il paraît conforme à l’esprit de la convention sur le droit des traités d’exiger que le plus grand nombre d’États ait participé, ou ne se soit pas opposé, à l’émergence d’une telle norme.

Une autre justification qui pourrait être apportée à l’intervention de l’OTAN proviendrait de l’existence d’un crime international, commis par les autorités serbes contre la population albanaise au Kosovo. Le crime international se caractérise par deux traits fondamentaux, qui sont d’une part sa gravité et, d’autre part, l’implication des autorités étatiques dans la commission de l’infraction³⁴.

Depuis 1996, sont qualifiés de crimes internationaux l’agression, le génocide, les crimes contre l’humanité, les crimes contre le personnel des Nations unies et le personnel associé, les crimes de guerre. Cette liste, hormis les crimes contre le personnel des Nations unies, sera notamment reprise dans le statut du tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (TPIY) et dans celui de la Cour pénale internationale. L’inculpation par le TPIY de Slobodan Milosevic pour “crimes de guerre” et “crimes contre l’humanité” le 27 mai 1999, et l’éventuelle condamnation du dirigeant serbe permettraient donc d’établir la violation, par les autorités serbes, d’une norme impérative de droit international. En effet, d’après la Commission du droit international, si toute violation d’une norme impérative de droit international général ne constitue pas un crime international, un crime international implique généralement la violation d’une norme impérative de droit international général³⁵.

Cependant, établir la violation par les autorités serbes d’une norme impérative ne suffit pas. Encore faut-il que cette norme modifie la portée de l’interdiction faite par la Charte de recourir à la force. Or, cette modification ne peut être établie puisque plusieurs pays se sont opposés à une intervention armée au Kosovo. Par ailleurs, lorsque la Cour internationale de Justice faisait allusion, en 1970, à des obligations que tout État est en droit de faire respecter, elle entendait uniquement attribuer à chaque État membre de la communauté internationale un intérêt juridique à agir. Il n’est nullement fait référence à un éventuel droit de recourir à la force pour faire respecter ces obligations. En se substituant à la communauté internationale et au juge international, les pays membres de l’OTAN ont ainsi fondé les craintes exprimées dès 1949, par la Cour internationale de Justice, d’une mise en péril de l’administration de la justice internationale par “les États les plus puissants”.

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Notes:

¹ CIJ, 9.05.1949, Détroit de Corfou, Rec. 1949, p. 35.

² N’Guyen Quoc Dinh, Traité de droit international public, L.G.D.J., 6^e édition, 1999, pp. 905-906.

³ Rec. 1986, p. 124.

⁴ Ibid. p. 125.

⁵ Cf. à ce propos l’article publié dans Le Monde du 15 mai 1999, intitulé : “Qu’est-ce que l’humanitaire ?”, dans lequel Mario Bettati et des présidents d’ONG dénoncent la qualification “d’intervention humanitaire” à propos des opérations conduites par les forces de l’OTAN au Kosovo, réservant celle-ci pour des actions menées par des civils, en l’occurrence, par les ONG.

⁶ Article 51 de la Charte des Nations unies.

⁷ Dans cet ordre d’idées, le philosophe américain Michael Waltzer, auteur d’un livre intitulé Guerres justes et injustes, réédité en 1991, reprend aujourd’hui la distinction élaborée naguère, notamment par Saint Thomas et Grotius, et affirme ainsi la légitimité de l’intervention de l’OTAN dans le conflit au Kosovo, au nom d’une “guerre juste” : Le Monde, 9-10 mai 1999, p. 25.

⁸ M. Virally, “Commentaire de l’article 2, paragraphe 4 de la Charte des Nations Unies”, in J.-P. Cot et A. Pellet, La Charte des Nations unies. Commentaire article par article, Économica, 2^e édition, 1991, p. 115.

⁹ Ibid.

¹⁰ CIJ, 2 juin 1999, Licéité de l’emploi de la force (Yougoslavie/Espagne), § 39.

¹¹ On peut donner, à titre d’exemple, l’invocation de l’article par les États-Unis pour le Liban et le Vietnam, le Royaume-Uni pour le Yémen, l’URSS pour la Tchécoslovaquie et l’Afghanistan.

¹² Cf. A. Cassese, “Commentaire de l’article 51 de la Charte des Nations unies” in J.-P. Cot et A. Pellet, La Charte des Nations Unies. Commentaire article par article, op. cit., p. 791.

¹³ La question de l’existence de la République fédérale de Yougoslavie en tant que sujet du droit international fait l’objet de controverses dans l’affaire relative à la Licéité de l’emploi de la force, opposant la Yougoslavie aux pays membres de l’OTAN qui ont eu recours à la force contre l’armée serbe.

¹⁴ Res. 1160 (1998) du 31 mars 1998, 1199 (1998) du 23 septembre 1998, 1203 (1998) du 24 octobre 1998 et 1239 (1999) du 14 mai 1999.

¹⁵ Res. 1160 (1998), § 8.

¹⁶ Res. 1199 (1998), § 1.

¹⁷ Res. 1199 (1998), § 1. op. cit., § 3 et § 4.

¹⁸ Ibid., § 16.

¹⁹ Res. 1203 (1998).

²⁰ Souligné par nous.

²¹ Ainsi, il n’y a guère que dans l’affaire jugée en 1979 à propos du Personnel diplomatique et consulaire des États-Unis à Téhéran, que la Cour qualifie d’obligations impératives les obligations tirées de l’exercice des relations diplomatiques et consulaires. En 1970, dans l’affaire de la Barcelona Traction, la Cour mentionne l’existence d’obligations “erga omnes”, mais sans préciser si cette notion se confond avec celle de norme impérative. De même, en 1996, dans son avis sur la Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, la Cour fait référence à des “principes intransgressibles du droit international coutumier”, mais refuse de dire si ces principes sont ou non des normes impératives du droit international général.

²² Rec. 1949, p. 185.

²³ Rec. 1986. p. 97.

²⁴ Annuaire CDI, 1966, vol. II, p. 210.

²⁵ Avis n° 10 du 4 juillet 1992.

²⁶ Rec. 1970, p. 3.

²⁷ Rec. 1996, p. 226.

²⁸ Rec. 1970, p. 32.

²⁹ L’obligation de distinguer entre combattants et non-combattants, l’interdiction de causer des maux superflus aux combattants et la clause de Martens.

³⁰ Rec. 1996, p. 35.

³¹ Rec. 1996, p. 273.

³² Rec. 1996, p. 496. Dans son opinion dissidente, le juge Christopher Weeramantry, citant Roberto Ago, affirme que les règles du droit humanitaire, celles relatives à la sauvegarde de la paix et notamment celles qui interdisent le recours ou la menace de la force, les règles fondamentales de caractère humanitaire, les règles qui interdisent les atteintes à l’indépendance et à l’égalité des États et enfin, celles qui assurent à tous les membres de la communauté internationale la jouissance de certains biens communs, sont des règles impératives du droit international général.

³³ Cf. à ce propos Le Monde, 6-7 juin 1999, p. 4-5, et 18 mai 1999, p. 6.

³⁴ L’apparition des trois notions distinctes de crime de guerre, crime contre la paix et crime contre l’humanité date de l’accord de Londres du 8 août 1945. Cette distinction sera ensuite reprise par les tribunaux de Nuremberg et de Tokyo, puis par l’Assemblée générale des Nations unies, qui, par deux résolutions datant du 13 février 1946, demandera à la Commission du droit international d’établir un Code des crimes contre la paix et la sécurité de l’humanité.

³⁵ La CDI a formulé le lien entre crime international et norme impérative du droit international (ou norme de jus cogens) en ces termes : “s’il peut être vrai que le manquement à une obligation établie par une règle de jus cogens constituera souvent un crime international, l’on ne peut cependant pas nier que la catégorie des obligations internationales pour lesquelles aucune dérogation n’est permise est plus vaste que celle des obligations dont la violation est nécessairement un crime international”. Annuaire CDI, 1976, vol. II, 2^e partie, p. 111, § 62.